İşveren nezdinde PCR testi yapılması zorunlu mudur?
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın 6 Eylül 2021’den itibaren uygulanan PCR testi ve işçilerini Covid-19 riskleri ve tedbirleri konusunda bilgilendirmesini içeren, 2/9/2021 tarihli genel yazı ile İş sağlığı ve güvenliği çerçevesinde;
.İşverenlerin, işyerinde karşılaşılabilecek sağlık ve güvenlik risklerine yönelik koruyucu ve önleyici tedbirler hakkında tüm işçilerini bilgilendirmekle yükümlü oldukları hatırlatılmakta, işverenlerin COVID-19 aşısı tamamlanmamış işçilerini yazılı olarak ayrıca bilgilendirmesi istenmektedir.
.Bilgilendirme sonrasında aşı olmayan işçilere, kesin COVID-19 tanısı konması durumunun iş ve sosyal güvenlik mevzuatı açısından olası sonuçları da işveren tarafından bu durumdaki işçilere bildirilmelidir.
.COVID-19 aşısı olmayan işçilerden 6 Eylül 2021 tarihi itibariyle zorunlu olarak haftada bir kez PCR testi yaptırmaları işyeri/işveren tarafından istenebilecek, test sonuçları gerekli işlemler yapılmak üzere işyerinde kayıt altında tutulacaktır.
‘İstenebilecek ifadesinden anlaşılan lafzi yorum neticesinde işveren/işyeri tarafından haftada bir kez PCR testi isteyip istememek işverenin insiyatifinde olduğu anlaşılıyor.
İşyerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınması zorunluluğu, işverenin geniş anlamda işçiyi koruma (gözetme) borcunun kapsamında yer alan yükümlülüklerinden biridir. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunun 4.maddesi gereğince “işveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür.” Öte yandan, Borçlar Kanununun 417. maddesinin 2. fıkrası gereğince “İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.” İfadeleri yer almaktadır. Dolayısıyla işveren COVID-19 önlemleri kapsamında yukarıda yer alan genelgeye uyarak PCR testi ile işçilerinin COVID-19 teşhislerinin bulunup bulunmadığını saptayarak diğer işçiler ile temaslarını önleyecek tedbirleri almak ve iş sağlığı ve güvenliğini sağlamak durumundadır. Kanımca işyerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınmaması halinde, çalışma koşullarının uygulanmaması nedeniyle İK. 24/2, f ve İş sağlığı ve güvenliği kanununun 13. maddesinin 4. fıkrası uyarınca iş akdini haklı nedenle sona erdirebilecektir.
Diğer temasa muhtaç husus ise PCR testi uygulamasını yaptırmayan işveren/işyeri mukabilinde işçinin çalışma sürelerinde COVID-19 virüsüne maruz kalıp hayatını kaybetmesi yada ciddi hasarların ortaya çıkması ile bu durumun iş kazasına dahil edilip edilmeyeceği hususudur. Bunun ile ilgili 15.04.2019 tarihli 2018/5018 E. 2019/2931 K. sayılı Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin kararında Ukrayna’da domuz gribine yakalanan şoförün ölümünü iş kazası olarak nitelendirmesi COVID-19 virüsüne de emsal teşkil edebileceği kanaatimdir.
PCR testi zorunluluğunun muhatabı işçiler kimlerdir?
İşyeri/İşverenin zorunlu tuttuğu halde haftada 1 kez zorunlu PCR testi sonucu getirmesi gereken kişiler ve uyulması gereken süreler;
.Tüm mesleklerde çalışan işçiler,
.Aşı olmayan ve Aşılarını tamamlamamış olan işçiler,
.Azami 48 saat süreli PCR testi sonucu getirilecek,
.Hastalığı geçirme sonrası bağışıklık süresi ( Ort. 6 ay ) test istenemeyecek,
PCR testi hangi süre içerisinde istenebilir ve PCR testi ücreti kim tarafından ödenmelidir?
PCR testi öncelikle aşılarını eksik veya hiç yaptırmamış işçilerden talep edilmektedir. Buradaki amaç iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması amacıyla, tüm işçilerin karşılaşılabilecek risklere yönelik, koruyucu ve önleyici tedbirler hakkında bilgilendirilme yükümlülüğü (maske kullanımı yönergeleri, dezenfektan kullanımı, mesafe kuralı vs.) olduğu ve bilgilendirme sonrasında geçerli mazereti olmadan aşısını olmayan işçilere COVID-19 tanısı konması durumunda iş ve sosyal güvenlik mevzuatı açısından olası sonuçları da işveren tarafından bu durumdaki işçilere bildirilmeli, işveren tarafından COVID-19 aşısını tamamlanmamış işçilere karşı ayrıca yazılı olarak bilgilendirmesi gerekmektedir.
Bu bilgilendirmelerden sonra haftada bir kez azami 48 saat süreli PCR testinin yaptırılması yine işyerinin faaliyetlerinin aksamaması ve işverenin iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı çerçevesinde sorumlulukları arasından sayılması neticesinde kanaatimce mesai saatleri içerisinde yaptırılması istenebilecek ve geçerli sağlık sorunları yönünden mazereti bulunmadan bir takım dayanaksız veriler ve komplo teorileri öne sürerek aşısını olmayan işçilere o gün süreyle ücretsiz izin verilmesi gerekecektir. Bunun yanında normal şartlarda aşı olmaktan imtina etmeyen fakat geçerli sağlık sorunları sebebiyle( alerji vs.) aşı olması mümkün olmayan işçiler açısından ise aynı uygulama ile yaklaşılması hakkaniyete uygun düşmeyecektir. Kanaatimce bu durumdaki işçiler için ücretli izin verilerek PCR testi yaptırması istenmelidir.
PCR testi ücreti ile ilgili olarak 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun işverenin genel yükümlülüğü başlığı altındaki 4.(4) maddesinde “İşveren, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.” şeklinde ifadeye yer verilmektedir. Bu bağlamda değerlendirdiğimizde PCR testi ücretinin yine işveren tarafından ödenmesi gerekmektedir. Kaldı ki devlet hastaneleri ve sağlık ocaklarında yapılan testlerden ücret alınmamakta ve test yaptırana herhangi bir maddi külfet yüklenmemektedir. Burada da yine işçinin keyfiyete dayanmayan ücretli test yaptırması halinde yahut işverenin ücretli test yapan belirli sağlık kurumları ile PCR testiyle ilgili anlaşması halinde işçi işverenden bu ücreti talep etme hakkı var mıdır sorusu akla gelmektedir. Kanaatimce zaruri olarak yapılan ücretli testin ücretini işçi, işverenden yine 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun İş Sağlığı ve Güvenliği hizmetleri başlıklı 6. maddesi uyarınca talep etme hakkına haizdir.
PCR testinin zorunlu tutulduğu işyerindeki bir işçi test yaptırmak istemezse işveren işçiyi işten çıkarabilir mi?
İş Kanunun 25. maddesinin ikinci bendinin ı alt bendine göre “işçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi…” haklı fesih nedenidir. Burada, iş güvenliği nedeniyle işverenin sözleşmeyi derhal fesih hakkının doğumu için, işçinin davranışı sonucunda mutlaka bir zararın ortaya çıkmış bulunması gerekli değildir. Adı geçen hükümde belirtildiği gibi iş güvenliğinin tehlikeye düşürülmüş olması, bir zararın doğması olasılığının bulunması yeterlidir. Buna karşılık, İK 25/2,ı hükmünün uygulanabilmesi için işçinin kusurlu davranması diğer deyişle iş güvenliğinin tehlikeye düşürülmesinin işçinin kastı(isteği) veya ihmali(savsaması) sonucunda ortaya çıkmış olması zorunludur. Nitekim yüksek mahkemeye göre “İş sağlığı hükümleri, işçi sağlığı ve güvenliğini korumaya yönelik titizlikle uyulması gereken kurallardır. Bu konuda işverenin alması gereken tedbirlerin yanında işçinin de yükümlülükleri vardır… Dolayısıyla işçinin geçerli bir mazeret bildirmeden sürekli olarak PCR testi yaptırmaktan imtina ettiği görülürse, uygulamada görülen üç ihtar ve savunması alınan işçinin işveren tarafından haklı nedenle feshi mümkün olacaktır. Kanaatimce İK 25/2 ve STİK m.70 dışında işverence yapılan tüm fesihlerde kıdem tazminatı hakkı doğar. Dolayısıyla PCR testini sürekli olarak yaptırmaktan imtina eden işçi, tazminatsız bir şekilde işten çıkarılabilecektir. İş akdi işveren tarafından İK 25/1’e dayanarak sağlık nedeniyle veya İK 25/3 uyarınca zorlayıcı nedenleri gerekçesiyle haklı olarak feshedilse de bir yıldan fazla çalışmış olan işçi kıdem tazminatına hak kazanır.
Av. Enes KARTAL
